关于制定建设工程内部承包的思考（一）
                                                                                            文\周功灿

编者按：建筑行业往往都采用建设系统内部经济责任承包制，我公司也不能例外，但是如何建立好这个制度，使之既合理合法又有利有效，是我们必须研究和在实践中不断修正的一个课题，下面推荐一篇探讨文章，供公司各部门参考，欢迎大家讨论，提出自己的思考和想法。
          一、内部承包合同文本的重要性和政府推动制定的必要性
       被称为“浙江模式”的内部经济责任承包制度，是经济体制改革在建设领域的产物，它对于充分调动企业和职工的积极性，促进建设工程生产力要素作用的发挥，推动建设市场的发展具有不可否认的积极作用。以近年来“绍兴建筑”品牌和影响力快速提升为例，充分说明了建设系统以内部经济责任承包制为中心的经济体制改革的成果。2012年度，绍兴市建筑行业产值高达4848亿元，主要经济技术指标名列全省第一、全国领先。

       但是，由于内部经济责任承包体制尚待深化完善等多种原因，实践中存在的问题也较多，主要表现为：一是现有法律法规尚不能适应内部承包体制改革的需要；二是政府对内部承包体制管理规范指导不足；三是内部承包缺乏具有相对权威、统一、完备和规范的示范合同文本的指导。而企业自制的合同又大多存在以下问题：对合同的合法性和承包主体的适格性缺乏保障和制约条款；在双方主体定位上表现为行政管理关系与平等主体关系的交织不清；在合同内容上表现为过于简单，相关权利义务的界定不明；对分包管理、资金管理、纠纷的防范处理及对承包人的行为权限等缺乏相关制度和程序的约束等。

       由于管理的缺失和合同的不规范，因内部承包合同引起的民事纠纷已在建设工程合同案件中占有相当大的比重，估计要达到建设工程纠纷案件总量的70%以上。另因内部承包合同不规范加之立法的不足和司法标准的不一，更使素质不高的承包人有转包、违法分包或侵占、损害企业权益的可乘之机，由此引发的刑事案件也日渐增加。因此，内部承包合同不规范的问题，不仅仅是企业内部的事情，它在影响企业自身发展的同时，已直接影响建设市场秩序的稳定而成为一个比较明显的社会问题。在建设工程领域体制改革较快但立法相对滞后的情况下，由政府相关部门牵头，如同制定建设工程施工合同示范文本那样，制定建设工程内部承包合同示范文本，对建设工程内部承包加以规范引导，将是当前弥补建设工程领域法律不足和管理缺失的必要而有效的方式。

        内部承包合同在建设工程管理上的特殊意义，在于它上承施工合同的履行和实施，下启材料、设备、劳务等合同的设立和管控，是建设工程管理的中心环节，而合同文本则是内部承包管理的基础，因此，应当把内部承包合同文本作为一个重要课题加以研究。

  合同文本是依法合理分配权利义务的载体，是规定承发包人行为的规范，具有预设条款避免疏漏和防范风险的重要功能。它体现国家法律法规的精神，是实践经验的总结，是行业行规的综合，是典型案例的提炼，是多方知识的整合。对文本的修改制定，需要考虑体例安排、逻辑结构和合同条款的平等性、合法性、必要性、可行性、操作性、完备性等。一份内容完备，结构科学，形式规范、合法有效的合同文本，需要多学科知识的综合，但是由于企业自身的局限性，仅凭自己的力量和视角难以达到前述要求。因此，它需要政府有关部门的支持和把关，需要司法机关的指导和典型案例的总结。绍兴市中级人民法院对建设领域启动的专题调研和对策研究，是审判职能延伸服务的一件实事，更是解决当前建设领域存在诸多问题的要事和好事。但它是一项综合工程，还需要各有关部门的密切配合和支持。

    　       　二、制定建设工程内部承包合同需思考的问题
       根据当前建设市场的实际和内部承包合同中较为普遍的问题，制定内部承包合同文本，首先应理清以下关系：

      (一)正确处理合理人才流动与承包人主体资格的关系
      浙江省高级人民法院【关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答】将是否企业内部职工作为认定内部承包合同是否有效的要件，这对于当前防止外部项目经理借用企业资质及工程的转包是需要的。但鉴于施工企业特别是大型企业也存在人力资源缺乏的实际，应当对合理的人才流动即企业借用外部力量提升管理拓展业务采取宽容的态度，而不宜将合理人才流动混同于外部人员借用企业资质而认定内部承包合同无效。当然，这里有一个如何判断是外部借用企业资质还是企业借助外力的人才流动问题。对此，要看企业是否办好借用或调入手续的形式要件，即在合同文本的制定时，有要求施工企业与承包人建立劳动关系的条款，但认定是否构成转包或借用资质的实质要件应当是企业是否进行了实质性的管理。因为这更符合绍兴实际，并更有利于发挥建筑业有限人才资源的作用，实现人才资源优化配置，促进建设市场的发展。另，以是否内部职工作为认定内部承包合同是否有效的标准，其理论根据和法律根据，值得研究探讨。

  (二)正确处理个人承包与企业责任的关系
  这一问题是前一问题的延续，即使是企业职工内部承包，实践中也存在以包代管、一包了之或管理不到位的问题，主要表现为：企业通过内部承包合同将与建设方施工合同中确定的权利义务全部分解给承包人而缺乏应当承担的监督、检查、帮助、指导的责任；关注管理费的收取而忽略对承包人的限权管理、分包管理、财务资金管理和纠纷风险防范等，导致因内部授权不明而使承包人的行为失控，因分包管理不严而影响工程的质量和安全，因财务管理不当而使工程资金“体外流转”给人有侵占挪用之际，因民工工资、材料设备款不能及时到位等而发生大量纠纷以至产生社会问题。这些以包代管或管理不到位的问题，不仅反映了企业管理的缺失，同时也存在责任意识的缺失。因此，由政府主导而不是企业自制合同文本，以规范的合同文本加以引导和制约，对于解决以包代管、一包了之的问题更显必要。

       (三)正确处理平等主体的合同关系与内部行政管理关系
      内部承包合同虽然是一种特殊类型合同，但双方的主体地位应当是平等的。不可否认，内部承包人与企业存在管理与被管理的关系，就隶属关系来说双方的地位并不平等。而签订承包合同的目的正在于把内部的行政管理关系转化为民事法律关系以提升效力和法律的保障，使承包人由被管理的地位转化为平等主体地位，更有利于调动承包人的积极性和各生产力要素作用的发挥，这正是建设领域体制改革的优势和成果所在。但是，由于一些企业本身对这种体制改革的意义认识不足，不能准确界定平等主体与行政管理的关系，合同的行政管理色彩过浓，合同中对承包人的权利保护不足或利用管理强势免除自己的责任，在一定程度上影响合同的公平性、平等性而容易引起争议。因此，这也是需要政府牵头把关制定内部合同文本的内在要求。同时应当注意的是：权利义务一经合同约定，任何一方都不得随意更改，但并不等于企业不能根据内部制度的规定行使行政管理权，这是内部承包合同有别于其它合同的特点。但涉及承包项目合同经济利益调整或处罚的内部规定应当列入合同或作为合同的组成文件，未经列入或作为合同组成文件的，企业不得以内部规定为由以行政手段强行改变合同约定而加重承包人的经济责任，当然，奖励则应另当别论。（待续）